Clausola compromissoria - contratto preliminare e definitivo

Il quesito è il seguente: una clausola compromissoria contenuta nel contratto preliminare e non riprodotta nel contratto definitivo deve intendersi rinunciata ?

Andiamo con ordine.

Come è noto, secondo la pressoché granitica giurisprudenza della Suprema Corte, nella scansione preliminare/definitivo prevale la teoria del c.d. «assorbimento del preliminare» secondo la quale, una volta adempiuto l'obbligo nascente dal preliminare medesimo e stipulato, quindi, il contratto definitivo, è solo a quest'ultimo che occorre far riferimento quale fonte dei diritti e degli obblighi contrattuali (Cfr. ex multis Cass. n.23307/2020; Cass. n.21529/2020; Cass. n.6223/2018; Cass. n.30735/2017, Cass. n.7064/2016; Cass. n.9063/2012; Cass. n.233/2007; Cass. n.8515/2003; Cass. n.2824/2003; Cass. n.16952/2002; Cass. n.13267/2001; Cass. n.7206/1999; Cass. n.4354/1998; Cass. n.10210/1994; Cass. n.6402/1994; Cass. n.1993/1989 e Cass. n.3278/1987).

Il preliminare ha la funzione di obbligare reciprocamente le parti alla stipulazione del contratto definitivo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che le parti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva.

Infatti le parti in sede di stipulazione del preliminare possono anche determinare un oggetto più ampio di quello successivamente trasfuso nel contratto definitivo, senza che ciò, tuttavia, assuma alcuna rilevanza ai fini dell'identificazione del contenuto delle determinazioni definitive (cfr. Cass. n.5635/2002). Al fine di interpretare le singole clausole e individuare il contenuto dei singoli patti contenuti in più scritture successive, deve aversi riguardo al contratto definitivo, in quanto assorbente del preliminare.

La presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova - la quale deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili - di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni contenute nel preliminare sopravvivono, dovendo tale prova essere data da chi chieda l'adempimento di detto distinto accordo (Cass. n.9063/2012).

Quid iuris rispetto alla «particolare» clausola compromissoria contenuta nel contratto preliminare e non riprodotta nel contratto definitivo ?

In questo caso viene in soccorso l'art. 808 c.p.c. che recita:

“Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d'arbitrato. La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall'articolo 807.

La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria.” (ndr enfasi aggiunta).

In questo senso la Suprema Corte, afferma che la clausola compromissoria costituisce un contratto ad effetti processuali a sè stante, sia rispetto al contratto in cui sia inserita, sia rispetto al contratto successivo che costituisca attuazione degli obblighi assunti con il primo negozio (Cfr. da ultimo Cass. Civ., sez. VI, 22 gennaio 2020, n.1439 che richiama Cass. Civ., 31 ottobre 2011, n. 22608, in Giust. civ., 2012, 3, I, p.694; in precedenza Cass. n.25024/2013; Cass. n.2529/2005; Cass. n.15941/2000; Cass. n.8376/2000; Cass. n.4842/2000 e Cass. n.9162/1995).

La clausola quindi è perfettamente valida; diversamente opinando, l'efficacia della clausola compromissoria verrebbe posta automaticamente nel nulla alla stipula definitivo, in pregiudizio della sua autonomia derivante dalla legge. Solo le parti posso porla nel nulla mediante una specifica e nuova manifestazione di volontà.

Pertanto, proprio in ragione di tale autonomia, la clausola contenuta nel preliminare non viene meno per effetto della conclusione del definitivo, a prescindere dalla sua mancata riproduzione in tale ultimo contratto, rilevando, ai fini della sua operatività, che la specifica controversia rientri da quelle che le parti abbiano effettivamente inteso rimettere al giudizio degli arbitri.

E qui la questione si complica un poco.

Nel caso in cui la convenzione arbitrale sia inserita solo nel contratto preliminare, essa - a rigore - dovrebbe valere solo per liti sorte in dipendenza di tale contratto ma non del contratto definitivo poiché una cosa è affermare l'autonomia della clausola, altra cosa è affermare che detta pattuizione si applichi anche a controversie che non nascono dal contratto preliminare ma da quello definitivo (i.e. vizi del bene venduto, evizione del bene et cetera).

Tuttavia, sovente la scansione contratto preliminare/contratto definitivo mira a realizzare un'unica operazione economica sicché i due contratti sono interdipendenti e, di conseguenza, inscindibili.

Si pensi al caso frequente in cui il contratto preliminare contenga tutte le pattuizioni dell'intera operazione economica che le parti intendono realizzare, magari prevedendo plurimi contratti definitivi che costituiscono – quindi - una mera esecuzione del preliminare.

Allora la clausola contenuta nel contratto preliminare (si potrebbe anche parlare del c.d. contratto-quadro o contratto-base) opera per l'intero rapporto intercorrente tra le parti, secondo quanto disposto dall'art. 808-quater c.p.c.

Tale norma non fa altro che normare un fenomeno ben conosciuto: il collegamento negoziale di cui i singoli contratti esprimono solo una frazione dell'intento unitario, sicché la volontà delle parti, sul piano processuale, non potrebbe essere diversa da quella che essi hanno voluto a livello sostanziale.

Ed invero, come visto, la Suprema Corte pacificamente ammette l'estensione degli effetti della clausola compromissoria contenuta nel contratto-base alle controversie derivanti dai contratti esecutivi.

In conclusione, nel caso che ci occupa, tanto più nel contratto preliminare è normato e reso vincolante l'intera operazione, tanto più la clausola compromissoria ivi contenuta sarà applicabile alle controversie derivanti da contratto definitivo, ancorché in quest'ultimo non sia riprodotta detta clausola.